1. Introducción
En los últimos años hemos observado que las autoridades aduaneras han implementado acciones y modificado leyes, para desincentivar el fraude comercial, particularmente la subvaluación, no obstante, es conveniente detenernos un poco para conocer si dichas acciones han sido redituables y si en realidad la subvaluación ha disminuido en la época reciente.
Prima Facie, podemos decir que no tenemos la respuesta porque las autoridades no nos han informado a la ciudadanía ni a la comunidad aduanera los alcances de sus acciones ni los resultados de las mismas.
Por el contrario, hemos sabido que continúan las órdenes de embargo por subvaluación, que sigue siendo causal de suspensión en el padrón de importadores y que para evitar esa circunstancia vital para las empresas deben de allanarse a lo dicho por la autoridad, es decir, prácticamente renunciar a demostrar su valor en aduana.
De ahí que es importante hacer un corte de caja de dichas acciones y analizar si la puesta en marcha de los diferentes instrumentos para erradicar el fenómeno, ha sido rentable para la autoridad y si ha tenido un impacto positivo en el comercio formal.
2. Marco Internacional
De manera breve, sabemos que nuestro país ingresó al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) y de conformidad con dicho tratado México se comprometió a ajustar su legislación nacional en diversos aspectos, pero en este caso, a implementar todo el Acuerdo de Valor, en nuestra Ley Aduanera y así fue.
La base fundamental de los métodos de valoración, parten de la buena fe y de la libertad de contratación, de ahí que el primer método es el de transacción, es decir, el valor en aduana es el precio pagado o por pagar y a falta de éste, se deberán aplicar los otros en forma residual.
El Acuerdo de Valor, contempla en su artículo 17, la posibilidad de que los administradores de las aduanas, duden del valor, para lo cual, el citado acuerdo, dispone que se deberá de realizar una consulta al importador para que proporcione todos los elementos necesarios para que se genere certeza de que la operación está acorde a la legislación, pero sobre todo de conformidad con el método de valoración determinado por el contribuyente.
De tal manera, que el Acuerdo de Valor, que se desprende del artículo VII del GATT mismo, es el documento internacional que se refiere al valor en aduana de las mercancías y la aplicación de sus métodos alternativos.
3. Legislación Nacional
En los artículos 64 78 de la Ley Aduanera, se explican los métodos de valoración, los gastos incrementables, la vinculación, es decir, las situaciones en las cuales el valor en aduana puede variar. Sin embargo, en este apartado no existe como tal un rechazo del valor en aduana. Salvo el recientemente reformado artículo 78-A, que entrará en vigor en noviembre próximo.
En 1998, en un primer esfuerzo por el gobierno mexicano de atender el problema de valor, reformó la ley, para incluir una causal de embargo por subvaluación incorporada en el artículo 151, fracción VII.
No obstante lo anterior, me parece que dicho artículo no ha sido suficientemente estudiado por nuestro máximo tribunal, pues la fracción VII aludida, permite varias situaciones que pueden ser inconstitucionales por inconvencionales.
En efecto, si hemos señalado que el artículo 17 del Acuerdo de Valor, dispone que antes de rechazar el valor se debe de hacer una consulta al importador, entonces la ley doméstica viola el tratado porque aquí se embargan antes de consultar.
En segundo término, el dispositivo legal analizado permite comparabilidad de precios, sin existir un rechazo de valor real. Esto es, se presume como falsa una operación comercial y se desconoce el método de valor de transacción.
Algunas voces en el Servicio de Administración Tributaria, han discrepado de esa opinión, aludiendo que no rechazan el valor puesto en duda, sino que, lo comparan contra otras operaciones idénticas o similares porque así lo permite la ley.
Esto es, las autoridades que generosamente han compartido sus ideas, se centran únicamente en un tema de legalidad, sin haberse detenido en lo constitucional (convencionalidad) de dicha comparación.
Aunque más adelante se comentará a detalle, existen en el Reglamento de la Ley artículos que inclusive, atendiendo a la necesidad de los sectores productivos, han procurado endurecer sus políticas de fiscalización solicitando una serie de documentos que al ser tan extensos y variados, han hecho que esos dispositivos no hayan entrado en vigor, prorrogando su aplicación casi de manera indefinida, al menos los últimos 2 años.
Por otra parte, hemos observado esfuerzos por procurar acciones para combatir la subvaluación, cómo lo son los precios estimados que pudieran parecer una fórmula para contrarrestar dichas prácticas que tanto afectan la economía nacional.
Los precios estimados, sirven como precio de referencia para la determinación del monto de la garantía que ha de ser proporcionada por parte de los importadores cuando sus precios se encuentran por debajo de los referidos montos.
En otras palabras, la cantidad a garantizar mediante cuenta aduanera de garantía, resultará de la diferencia entre el precio estimado determinado por la autoridad aduanera y el valor declarado por el importador.
Finalmente, otra política fiscal implementada por las autoridades son los avisos automáticos, que sólo son obligatorios cuando los precios de las mercancías a importar se encuentran por debajo de los precios estimados.
En este sentido, creemos que los precios estimados violan el Acuerdo sobre Facilitación al Comercio e inclusive Acuerdos expedidos por el ejecutivo que señalaban que dichos precios eran verdaderos obstáculos al comercio.
4. Resultados e información disponible.
A varios años de distancia de la implementación de la guerra contra la subvaluación, somos de la opinión que pareciera perdida. Veamos:
- No existe información disponible que nos permita saber a ciencia cierta el número de órdenes de embargo que se han aplicado a los importadores y respecto de qué tipo de mercancías.
- No se ha informado en ningún medio de difusión de la autoridad aduanera, el número de actos de fiscalización que se han hecho con motivo de la valoración aduanera.
- No se han dado cifras ni resultados de personas, empresarios, y agentes aduanales que estén purgando una pena por el delito de contrabando.
- Sabemos que las únicas auditorías de valor, tienen que ver con regalías e incrementables.
- No se ha informado el número de cuentas aduaneras cobradas y procedimientos de fiscalización iniciados a los importadores por ingresar mercancías por debajo de los precios estimados.
- No existe información que pueda compartir la autoridad con los agentes aduanales para que coadyuven en combatir el fenómeno, al no haber una base de datos en la cual dichos mandatarios puedan compulsar precios.
- No existen criterios claros por parte de las autoridades fiscales respecto a qué se considera una subfacturación y su manera de demostrar lo realmente pagado.
- Los dispositivos legales que procuran atacar la subvaluación mediante la entrega de documentación e información están siendo prorrogados en su entrada en vigor.
5. Impacto en el comercio formal.
Hemos sostenido desde hace muchos años, que el fenómeno de la subvaluación afecta directamente al comercio formal, no solamente por la existencia de mercancías que se venden en el mercado informal, probablemente provenientes de operaciones de importación subvaluadas, sino que, afecta la competitividad de los comercializadores de los productos importados, haciendo que éstos, tarde o temprano tengan que adaptarse a dichas prácticas para poder subsistir.
Es de explorado derecho que la impunidad genera el ánimo delictuoso en el sujeto. De tal manera que si los comerciantes formales no observan acciones contundentes y reciben información del combate a la informalidad y a fraude comercial, se vuelven proclives a incurrir en lo mismo, con tal de no perder mercado o tal vez, hasta abandonar ese modo honesto de vivir.
Entonces, tenemos que la subvaluación no sólo es la acción de simular actos de comercio a precios inferiores a los pactados para pagar menos impuestos al comercio exterior, sino que también, es corruptora de las conciencias de los comerciantes, que ven mermadas sus ventas, frente a competidores desleales que no sufren ninguna consecuencia.
Seguimos inmersos en un estatus quo, no sabemos qué pasa y si algo de lo hecho por la autoridad ésta funcionando. No sabemos nada, no lo comunican, si no hay información, los comerciantes importadores seguirán pensando que no hay un combate frontal.
Estoy convencido que la subvaluación afecta a nuestro país y me da la impresión de que las autoridades no hacen lo suficiente. No hay información, no hay difusión, tenemos normas imperfectas y las pocas no se aplican y se postergan sin razón alguna.
6. Consecuencias
Ante la serie de afirmaciones y perspectivas expuestas, considero que las consecuencias al corto y mediano plazo son las siguientes:
- Incremento de la subvaluación respecto de más mercancías de las monitoreadas por la autoridad
- Pérdida de empleos y cierre de negocios de aquellos comerciantes que se apegan a las buenas prácticas
- Prescripción de delitos fiscales como el contrabando y la defraudación fiscal
- Posible mutación de la subvaluación a la sobrevaloración para efectos de disminuir la base del impuesto sobre la renta
- A falta de una base de datos compartidas por los agentes aduanales, éstos seguirán aplicando excluyentes de responsabilidad aun sabiendo de la mala práctica, argumentando que no existe información para conocer valores de bienes
- Los abogados postulantes seguirán combatiendo en tribunales los asuntos por subvaluación, con resultados favorables, ya que los actos de autoridad, carecen de una debida fundamentación y motivación en el nivel comercial, la similitud de los bienes comparables, entre otros
7) Propuesta diagnóstico.
Para poder proponer algo, debemos de partir de bases ciertas. La primera de ellas, es que toda la información del valor de los bienes importados, sus características y demás generales los tiene la autoridad aduanera. De ahí que a mi parecer, falta en primera instancia sistematización y un mayor análisis de riesgo.
En cuanto a la sistematización, la Auditoría Superior de la Federación al auditar el sistema SAORS, criticó severamente a la autoridad por la falta de seguimiento e implementación de herramientas informáticas para la automatización de la fiscalización del valor.
Creemos que los sistemas informáticos deben de ser fortalecidos e inclusive, considerar como ya lo hacen algunos países sudamericanos, el de crear una base de datos pública de valor de los bienes, obviamente, con toda la secrecía de compradores y vendedores.
Solicitarles a las autoridades aduaneras que dejen de prorrogar la entrada en vigor de las disposiciones que obligan a los importadores a proporcionar información y documentos de la compraventa internacional.
Que revisen si la fiscalización vía precios estimados y las cuentas aduaneras ha funcionado y determinar cómo pareciera, que no han sido un buen mecanismo de prevención, sino más bien, lo ha sido de encarecimiento del flujo de efectivo para las empresas.
Estoy convencido que la batalla la lleva perdida la autoridad, pero no la guerra. Se debe de implementar de inmediato la entrada en vigor del artículo 81 del Reglamento de la Ley Aduanera, o bien, la adecuación del Regla 1.5.1., que se refiere a la manifestación de valor y a la documentación que se debe proporcionar para que solamente se soliciten los pedimentos de exportación, la factura, la forma de pago y una nueva manifestación de valor rediseñada y simple.
Es bien sabido que los exportadores se prestan para entregar facturas con precios subvaluados, pero también sabemos que sus gobiernos les otorgan subsidios de acuerdo con los precios y cantidades exportadas, de ahí que podemos asegurar que la gran mayoría de las subvaluaciones se pudieran detectar solamente con comparar el pedimento de exportación del país de origen.
Se debe de ampliar el espectro a fiscalizar en análisis de riesgo de todos los bienes, pues al sólo analizar la subvaluación de mercancía sensible, dejan completamente fértil el campo para subfacturar en otros bienes, dejando de tener presencia.
Conmino a las autoridades a dar cifras y resultados de sus acciones, a que nos demuestren que existen subvaluadores en la cárcel, que existen personas y empresas que se les fiscaliza por valor en aduana.
Mientras eso no ocurra, la gente de a pie, los comerciantes que no se encuentran agremiados y aun los que sí, verán que al parecer la guerra contra la subvaluación está perdida y la arroparán cómo suya. Ojalá que, en el futuro mediato veamos transparencia, resultados, acciones y disminución de injusticias.
Privilegiemos el estado de derecho, demostremos que la batalla a la informalidad y a la subvaluación es posible. Apliquemos bien la ley, cambiemos lo que se deba de cambiar (mutatis mutandis), para estar acorde a los tratados internacionales que hemos suscrito. De no ser así veremos otro sexenio de desesperanza.
