Contrabando en las empresas IMMEX

Conductas que pueden ser tipificadas como infracción administrativa y como delito al mismo tiempo

Sin temor a equivocarnos, podemos decir que toda empresa que cuenta con un programa de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación (IMMEX), tiene bajo su responsabilidad, el cumplimiento aduanero de varias disposiciones administrativas que emanan de distintos ordenamientos jurídicos tales como: Ley Aduanera y el mismo Decreto IMMEX publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 1ro de noviembre del 2006. La inobservancia de estas obligaciones, puede traer consigo desde la simple suspensión o cancelación del programa, embargos precautorios e inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA), hasta el pago de multas y demás sanciones que no sobrepasan la esfera administrativa.

Así las cosas, como consultores, nos hemos percatado que desde los representantes legales de la empresa, hasta el personal que directamente administra, opera y supervisa el programa en cuestión, desconocen algunos principios básicos sobre aquellas conductas ilícitas o antijurídicas que merecen no solamente una sanción administrativa, sino que por sus elementos, pueden ser consideradas además, como un delito. De igual forma, se ignora que de manera paralela a los procedimientos administrativos iniciados por las autoridades (ya sea un PAMA o de suspensión y/o cancelación del programa IMMEX); éstas pueden denunciar o querellar (según sea el caso) ante el Ministerio Público de la Federación, los hechos o conductas que consideren encuadran en las hipótesis delictivas contenidas dentro del Código Fiscal de la Federación, que ameritan una sanción penal; es decir, una misma conducta puede ser tipificada como infracción administrativa y como delito al mismo tiempo.

A continuación revisaremos algunas de las obligaciones de las empresas IMMEX, las cuales al no cumplirse, tienen como consecuencia la imposición de una multa o bien la suspensión o cancelación del programa en cuestión.

I.- Obligación de retornar al extranjero las mercancías (insumos) importadas temporalmente al amparo de su programa, en un plazo que no exceda de 18 meses.

Esta obligación emana del artículo 108 fracción I de Ley Aduanera, así como del artículo 24 del Decreto IMMEX fracción v. Las consecuencias administrativas de no llevar a cabo el retorno de las mercancías a tiempo son:

a) Por parte de la Secretaría de Economía

Suspensión del programa, esto de acuerdo con el artículo 27 del Decreto IMMEX.

b) Por parte del Servicio de Administración Tributaria

Se cumple lo establecido en el artículo 182 fracción II de LA, el cuál a la letra dice:

Artículo 182. Cometen las infracciones relacionadas con el destino de las mercancías, quienes:

I.-

II.- Excedan el plazo concedido para el retorno de las mercancías importadas o internadas temporalmente; no se lleve a cabo el retorno al extranjero de las importaciones temporales o el retorno a la franja o región fronteriza en las internaciones temporales de vehículos; transformen las mercancías que debieron conservar en el mismo estado o de cualquier otra forma violen las disposiciones que regulen el régimen aduanero autorizado en cuanto al destino de las mercancías correspondientes y la finalidad específica del régimen. (Énfasis nuestro).

Por lo anterior, la autoridad en cuestión procederá a determinar un crédito fiscal con base en la sanción establecida en el artículo 183 Fracción III del mismo ordenamiento legal, este precepto a la letra dice:

“Hemos encontrado que algunas empresas con programa de fomento, venden al mercado nacional, las mercancías importadas temporalmente, sin haberlas cambiado primero de régimen”.

Artículo 183. Se aplicarán las siguientes sanciones a quien cometa las infracciones relacionadas con el destino de las mercancías, previstas en el artículo 182 de esta Ley:

I.-

II.-

III.- Multa equivalente a la señalada por el artículo 178, fracciones I, II, III o IV, según se trate, o del 30% al 50% del valor comercial de las mercancías cuando estén exentas, si la omisión en el retorno de las mercancías importadas o internadas temporalmente es descubierta por la autoridad. (Énfasis nuestro).

II.- Importación temporal de mercancías que no se encuentran amparadas en el programa IMMEX.

Podemos decir que se trata de una obligación de “no hacer”, ya que el legislador a través de Ley Aduanera, decidió sancionar esta conducta tipificándola cómo ilícita en el artículo 176 Fracción III, el cual textualmente nos dice:

Artículo 176. Comete las infracciones relacionadas con la importación o exportación, quien introduzca al país o extraiga de él mercancías, en cualquiera de los siguientes casos:

I.-…

II.-…

III.- Cuando su importación o exportación esté prohibida o cuando las maquiladoras y empresas con programa autorizado por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial realicen importaciones temporales de conformidad con el artículo 108 de esta Ley, de mercancías que no se encuentren amparadas por su programa. (Énfasis nuestro).

La conducta es sancionada administrativamente aplicando lo establecido en el artículo 178 fracción III del mismo ordenamiento, imponiendo una multa de que va del 70 % al 100% del valor comercial de las mercancías.

III.- Obligación de destinar las mercancías importadas temporalmente, únicamente para los fines establecidos en el mismo programa y en apego al régimen de importación utilizado.

Este compromiso, trata de evitar que las empresas con programa IMMEX, utilicen las mercancías de procedencia extranjera internadas temporalmente bajo su programa, de una manera inapropiada, dándoles un destino diferente para el que fueron importadas.

En la práctica, hemos encontrado que algunas empresas a las que les fue autorizado el programa de fomento en cuestión, venden al mercado nacional, las mercancías importadas temporalmente, esto sin haberlas cambiado primero de régimen (de temporal a definitivo) las cuales, se suponía venían a cumplir una función específica dentro de la operación de su programa.

Por esta razón, la propia Ley Aduanera en su artículo 182 fracción II, tipifica esta conducta como ilícita (mismo artículo ya analizado anteriormente) y sanciona a la vez al infractor (empresa IMMEX) con la multa establecida en el artículo 183, específicamente en su fracción IV la cual es del 30% al 50% del valor comercial de las mercancías.

Por su parte, el mismo decreto IMMEX establece en su artículo 24 fracción IV la obligación en comento, por lo que de no cumplirse la misma, la Secretaría de Economía podrá iniciar el procedimiento de cancelación del programa tal y como lo establece el artículo 27 del mismo ordenamiento.

Como lo expusimos al inicio del presente artículo, las conductas antes descritas ameritan una sanción administrativa, sin embargo, éstas mismas han sido tipificadas por el legislador como delitos fiscales. Lo anterior significa que el infractor tendrá que sobrellevar un procedimiento administrativo (por la comisión de infracciones a las leyes administrativas) y paralelamente un proceso penal por la comisión de un delito, esto no significa que de lograrse una sentencia favorable para el infractor en el asunto administrativo, conlleve a que se sobresea el proceso penal.

Aspectos básicos de los delitos

Es importante abordar ahora, algunos conceptos básicos de los delitos y en especial de los fiscales o aduaneros, que tienen relación directa con las empresas IMMEX, particularmente cuando cometen algunas de las conductas analizadas en lo párrafos anteriores.

¿Qué es un delito?

Es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.

¿Qué es un delito fiscal?

Es un delito especial contenido en el Código Fiscal de la Federación.

¿Qué significa el principio jurídico “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”?

Su traducción sería: “No hay delito ni pena sin Ley previa”, lo que en términos prácticos significa que para que una conducta pueda ser sancionable como delito, ésta debe estar establecida en una ley.

¿Qué es el contrabando y cuáles son sus modalidades?

Es el delito especial contenido en el Código

Fiscal de la Federación, sus modalidades son:

a) Básico (artículo 102 CFF)

b) Presunto (artículo 103 CFF)

c) Equiparado (artículo 105 CFF)

d) Calificado (artículo 107 CFF)

Dadas las distintas modalidades que existen, es importante que para la tipificación de este delito, nos apeguemos al principio de especialidad contenido en el artículo 6to del Código Penal Federal.

¿Qué son los requisitos de procedibilidad en materia de delitos fiscales o aduanales?

Son aquellos que se establecen en el artículo 92 del CFF, y que son necesarios para que el Ministerio Público abra una Averiguación Previa, que tenga como objetivo encontrar los suficientes elementos para proceder penalmente contra el delincuente.

Estos requisitos son:

Artículo 92.- Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público:

I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado.

II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos 102 y 115.

III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido.

En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal.

¿Qué es la querella y qué es la denuncia?

La primera, puede definirse como una relación de hechos que pueden constituir un delito, la cual es realizada por la parte ofendida, en el caso de delitos fiscales la parte ofendida es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La denuncia, es un requisito de perseguibilidad o procedibilidad, y consiste en la comunicación que cualquier persona hace al Ministerio Público sobre la posible comisión de un delito perseguible de oficio; es decir, que no requiere de querella de parte ofendida para perseguirse.

¿Qué es una declaratoria de perjuicio?

Es la manifestación formal que hace la Secretaría de Hacienda y Crédito Público por conducto de la Procuraduría Fiscal, ante el Ministerio Público Federal, en la cual, se da a conocer al citado órgano investigador, que se han realizado determinados actos u omisiones que han producido que el fisco sufra o pudiere haber sufrido detrimento o merma en el cobro de contribuciones.

¿Quién es el Ministerio Público de la Federación?

Es el representante social y órgano investigador que depende del ejecutivo, que posee –entre otras- la facultad de persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal.

¿Cuáles son las diferencias básicas entre las infracciones administrativas y los delitos fiscales o aduaneros?

Aunque existen diferentes corrientes y opiniones al respecto, consideramos que las diferencias irrefutables entre éstas son las siguientes:

a) En los delitos, la imposición de la pena corresponde al poder judicial, en cambio, las infracciones o sanciones administrativas son impuestas por órganos de la Administración Pública Federal.

b) Para el caso de las infracciones aduaneras y los delitos; los primeros se encuentran estipulados en una ley meramente administrativa como lo es la Ley Aduanera, en cambio los segundos, se encuentran en un código, en este caso el Fiscal de la Federación.

c) Las sanciones en las infracciones administrativas, son normalmente pecuniarias, en tanto los delitos fiscales, se castigan por supuesto con la cárcel.

d) En el derecho penal, se considera que las personas morales o jurídicas no comenten delitos o delinquen, sin embargo, en el derecho administrativo si pueden ser consideradas como infractoras.

Una vez explicados los conceptos anteriores, consideramos que es prudente que el lector comprenda, cómo es que la omisión en el cumplimiento de las obligaciones de las empresas IMMEX comentadas en párrafos anteriores, pueden ser consideradas como delitos fiscales.

I.- Obligación de retornar al extranjero las mercancías (insumos) importadas temporalmente al amparo de su programa en un plazo que no exceda de 18 meses.

El infringir esta obligación, conlleva a que se cometa el delito de Contrabando Presunto, el cual se encuentra establecido en el artículo 103 fracción XVII, el cual a la letra nos dicta:

Artículo 103.- Se presume cometido el delito de contrabando cuando:

XVII. No se acredite durante el plazo a que se refiere el artículo 108, fracción I de la Ley Aduanera que las mercancías importadas temporalmente por maquiladoras o empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía, fueron retornadas al extranjero, fueron transferidas, se destinaron a otro régimen aduanero o que se encuentran en el domicilio en el cual se llevará a cabo el proceso para su elaboración, transformación o reparación manifestado en su programa. (Énfasis nuestro).

Tal como se observa, la misma conducta está tipificada como delito fiscal o aduanal. La pena que se establece para este delito, varía de acuerdo al monto de las contribuciones que se debieron de pagar; sin embargo, ésta puede ir desde los 3 meses hasta los 9 años de cárcel.

Para que el Ministerio Público proceda penalmente, es necesario que reciba por parte de la SHCP, una declaratoria de perjuicio, ya que, este es un requisito de procedibilidad establecido en el artículo 92 del propio CFF.

II.- Importación temporal de mercancías que no se encuentran amparadas en el programa IMMEX.

Al igual que la conducta anterior, ésta se encuentra tipificada bajo el mismo delito de Contrabando Presunto, la fracción que contiene la hipótesis legal aludida, se encuentra en la fracción XVI del mismo artículo 103 del CFF, el cual reza: 

XVI. Se reciba mercancía importada temporalmente de maquiladoras o empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía por empresas que no cuenten con dichos programas o teniéndolos la mercancía no se encuentre amparada en dichos programas o se transfiera mercancía importada temporalmente respecto de la cual ya hubiere vencido su plazo de importación temporal. (Énfasis nuestro).

Dado lo anterior, se puede apreciar fácilmente que se trata de la misma conducta que sanciona administrativamente su artículo 176 fracción III. Sin embargo, en este caso, el legislador sanciona penalmente además otra conducta, que es la de transferir mercancía importada temporalmente, la cual ya hubiere vencido su plazo de permanencia al que hace referencia el artículo 108 de la; de ahí, la importancia de llevar un control de inventarios de forma automatizada, que evite así, caer en este tipo de conductas antijurídicas. La pena para este caso puede ser la misma analizada en el caso anterior, es decir, puede ser desde 3 meses hasta 9 años de cárcel.

III.- Obligación de destinar las mercancías importadas temporalmente únicamente para los fines establecidos en el mismo programa y en apego al régimen de importación utilizado.

Esta es, desde nuestra perspectiva, una de las conductas ilícitas en las que más fácilmente y sin dolo puede caer una IMMEX, cuando la administración de los inventarios del programa es deficiente. Esta obligación “de no hacer”, se encuentra tipificada como Contrabando Equiparado, en el artículo 105 fracción VIII del CFF, el cual a la letra dice:

Artículo 105.- Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien:

VIII. Omita llevar a cabo el retorno al extranjero de los vehículos importados temporalmente o el retorno a la franja o región fronteriza en las internaciones temporales de vehículos; transforme las mercancías que debieron conservar en el mismo estado, para fines distintos a los autorizados en los programas de maquila o exportación que se le hubiera otorgado; o destine las mercancías objeto de los programas de maquila o exportación a un fin distinto al régimen bajo el cual se llevó a cabo su importación. (Énfasis nuestro).

Esta conducta, conlleva una pena de prisión que dependiendo de las contribuciones que se dejaron de enterar al fisco, puede oscilar entre los 3 meses hasta los 9 años de cárcel.

En conclusión.

Es importante también comentar, que derivado de las distintas modalidades de contrabando que existen en nuestro CFF, el Ministerio Público de la Federación, así como el mismo Poder Judicial, deben realizar una interpretación sistemática e integral de la norma, para no contravenir o violar nuestra garantía de seguridad jurídica emanada del artículo 14 de la Carta Magna, es decir, la exacta aplicación de la ley penal. Apoyamos lo anterior con la siguiente tesis:

Delitos fiscales vinculados con el contrabando, dada su tipificación compleja y potencial concurrencia aparente de tipos penales, la autoridad que pretenda imponer una sanción penal está obligada a realizar una interpretación sistemática e integral de la normatividad fiscal conducente, a fin de respetar el principio de exacta aplicación de la ley penal.

Para comprender debidamente las diferentes hipótesis normativas que se prevén como delitos en el Código Fiscal de la Federación, y concretamente las relacionadas con el delito de contrabando a que, en términos generales, se refiere el artículo 102, es indispensable una interpretación sistemática e integral del cuerpo normativo, pues puede incurrirse en la deficiencia de pretender encuadrar el hecho en un supuesto delictivo distinto a aquellos otros que, en su caso, pudieran llegarse a configurar.

El principio de exacta aplicación de la ley penal es de observancia estrictamente obligatoria para las autoridades que participan en la integración y determinación de la existencia de los delitos, con total independencia de la complejidad o de las posibles deficiencias o inconsistencias inherentes a la técnica legislativa empleada por parte del legislador al momento de crear los distintos tipos penales; incluso, la necesidad de observar la taxatividad o concreción de la norma, como derivación del principio de legalidad, es exigible igualmente a los propios órganos legislativos, de ahí que es inadmisible pasar por alto el hipotético supuesto del concurso aparente de tipos penales, bajo el argumento limitado de la aplicación letrística o gramatical de la ley, que implícitamente conduce a la omisión de analizar e interpretar sistemáticamente el contenido integral de un cuerpo normativo cuando las circunstancias del caso así lo exigen. Ahora bien, el hecho de que conforme a la Ley Aduanera y, concretamente, acorde con sus artículos 151, fracciones II y III, 176, fracciones II y X, y 178, fracción II, pueda afirmarse que la tenencia de determinada mercancía (vehículos de motor por ejemplo) dentro del territorio nacional sin permiso o sin la documentación que justifique su legal estancia da lugar a la comisión de una infracción y al merecimiento de una sanción de carácter administrativo, así como al embargo precautorio que en su momento pudiera realizarse, ello no quiere decir que, para los efectos del derecho penal, esa misma conducta pueda ubicarse discrecionalmente a elección de las autoridades hacendarias, ministeriales o judiciales en cualquiera de los dispositivos que se vinculan con el delito de contrabando o sus equiparables, pues al respecto debe atenderse a que de la interpretación sistemática de la codificación aplicable se infiere que el contrabando, tanto en su forma ordinaria como equiparada, depende para su acreditamiento de la naturaleza de las mercancías de que se trate, ya que, precisamente por esa razón, la ley prevé y distingue diversos tipos penales, los cuales parten de diferentes supuestos y exigen también distintos requisitos de procedibilidad, además de que el hecho constitutivo del núcleo típico resulta distinto, como distinto también es el bien jurídico que directamente se protege en cada caso, e incluso también puede derivar por diversas vías la posibilidad de las sanciones de carácter pecuniario vinculadas con la hipótesis de que se trate; por tanto, se insiste que, al margen de la complejidad o deficiencia de la técnica legislativa empleada, a la autoridad que pretende imponer una sanción penal le es estrictamente exigible hacer una interpretación sistemática e integral de la normatividad fiscal conducente para así lograr depurar y distinguir suficientemente el supuesto que se actualice en realidad, a fin de no transgredir los principios de resolución de los llamados concursos aparentes de tipos y, consecuentemente, el reiterado principio de exacta aplicación de la ley penal.

Por lo ya comentado y explicado, consideramos más que necesario, que los representantes legales de las empresas IMMEX, así como el personal que administra, opera y controla las operaciones de comercio exterior realizadas al amparo de sus programa, profundice acerca de los delitos abordados anteriormente; ya que, debemos recordar que son las primeras personas que en caso de una averiguación previa, serían cuestionadas y abordadas por el Ministerio Púbico de la Federación.

En cuanto a las infracciones administrativas, podemos decir que las visitas domiciliarias y auditorías practicadas por las autoridades aduaneras, vendrían a ser “de los males el menor” cuando se les compara con las penas privativas de la libertad.